Hoy hablaremos de los límites al Protocolo familiar. Y es que, respondiendo a la pregunta del título… No, no podemos incluir lo que sea en un Protocolo familiar amparándonos en la autonomía de la voluntad. Es cierto que, dado que es un contrato privado, son las partes las que consensuan y construyen su contenido. Ahora bien, esto no significa que bajo este pretexto cualquier pacto sea válido. A continuación, enumeraremos las líneas rojas que no podemos traspasar.
Límites al Protocolo familiar: Qué NO podemos incluir
La ley, la moral y el orden público
En primer lugar, tal y como ocurre en cualquier contrato, no podemos trasgredir la ley, la moral y el orden público. El artículo 1.255 del Código Civil recoge este límite tajante para cualquier pacto, cláusula o condición.
Esto significa que, en principio, el Protocolo familiar no puede recoger nada contrario a la legislación vigente (más adelante volveremos a hablar sobre este punto). Por ejemplo, no se puede pactar la sucesión de forma irrevocable -con la salvedad del Pacto Sucesorio, solo permitido en algunas comunidades autónomas, como es el caso de Cataluña-. Otro ejemplo: es preceptivo respetar las competencias exclusivas que la ley atribuye a los órganos sociales estatutarios, como la Junta general.
En cuanto a la moral y el orden público, son límites al Protocolo familiar que impiden que se pueda pactar algo contrario al código de conducta ético y de valores que impera en nuestra sociedad o a las normas básicas de convivencia.
Derechos personalísimos
En segundo lugar, no es posible pactar sobre derechos personalísimos, como el derecho a la vida, la libertad, el honor… Y tampoco sobre el derecho a hacer testamento libremente ni sobre el derecho a escoger el propio régimen matrimonial, dos materias que habitualmente se suelen tratar en el Protocolo familiar. En estos dos casos, para que sea válido, se debe hacer constar que las estipulaciones que se incluyen en el Protocolo son un mero deseo o recomendación, de manera que no puede exigirse su cumplimiento forzoso ni tampoco penalizar el incumplimiento.
Algunas cláusulas dudosas…
Finalmente, tal y como ya os habíamos adelantado, volvemos a hablar de la relación ley-Protocolo familiar. Hay algunos pactos “dudosos” que, si bien se suelen incluir en el Protocolo, no se pueden incorporar a los estatutos sociales ni inscribir en el Registro Mercantil.
Como ejemplos de estas normas dudosas, citamos la lista no exhaustiva elaborada por Dña. María Teresa Barea Martínez en El control notarial de los límites del protocolo familiar.
- La distribución de competencias de gestión y administración entre el órgano estatutario de administración y el consejo de familia.
- La exigencia de contar con el voto favorable de ciertas personas para la validez de acuerdos de la junta o del órgano colegiado de administración.
- La fijación de un número mínimo de participaciones para asistir a junta general de SL y la fijación de un número mínimo de acciones superior al del art. 179.2 TR.
- El establecimiento -en particular, en la SA- de requisitos específicos para ser administrador, tales como tener una determinada titulación o una edad mínima o máxima o un cierto grado de parentesco, etc.
- La admisión de asistencia telemática y de voto a distancia en la junta general de las SL.
- La alteración de la regla de la proporcionalidad entre acción y voto en la SA.
- La delegación de facultades del consejo de administración más allá de los límites del art. 249.2 TRLSC.
¿Estas cláusulas son válidas? Si no se pueden inscribir, ¿son pactos ilegales? Pues bien, sí que son lícitas y se pueden incorporar válidamente al Protocolo familiar, pero únicamente producirán efecto en el ámbito interno (inter partes). Esto significa que solo los firmantes del Protocolo familiar estarán comprometidos a actuar conforme a ellas.
En cambio, la familia empresaria no podrá incorporarlos a los estatutos, porque contravienen la legislación y/o tratan de sortear los principios configuradores del tipo social. Dado que no son inscribibles, estos acuerdos no serán oponibles ni producirán efectos ante terceros (erga omnes). Por ello, sobre todo cuando se trata de estas materias “grises”, nosotros recomendamos ser especialmente cautelosos y pedir asesoramiento legal antes de decidir nada.
Y hasta aquí los límites al Protocolo familiar. ¿Añadirías alguno más?